随着国际贸易的蓬勃发展，越来越多的企业都渴望将自家产品推向海外市场。然而，如果企业只顾眼前的经济收益，而忽略了侵权风险的排查，这可能导致巨额经济损失。为了避免这种情况发生，提前进行FTO(Free to Operate，中文为自由实施)分析变得至关重要。那么，FTO究竟是什么呢?
FTO即Free to Operate，中文为自由实施。它指的是在不侵犯他人专利权的前提下，技术实施者对某项技术的自由使用、开发以及将基于该技术生产的产品投放市场。FTO分析在美国、中国、德国等国家已经广泛应用。
如今，知识产权意识正在逐渐普及。然而，在实际操作中，我们发现很多中小型企业，特别是初创企业，存在以下三种情况：
1.平时不重视知识产权，只有在维权时才发现可能侵权;
2.过于自信，认为自主研发的产品不会涉及侵权问题;
3.持有专利权的企业以为自己实施自己的专利就不会侵犯他人权益。
以第三种情况为例，专利权是排他性的，而不是自由实施权。持有专利权的企业在实施专利技术时，可能会侵犯其他专利权。在侵权诉讼中，以实施自己专利为辩护理由通常不会得到法院支持。如果侵权被认定，赔偿金额可能巨大，甚至可能导致生产侵权产品的禁止销售，对企业，尤其是小型企业来说，可能造成毁灭性的打击，甚至导致倒闭。
此外，在国内司法环境下，是否故意侵权也是法院考虑的因素之一。在诉讼中，通过FTO分析，被告可以规避故意侵权风险，证明自己已经尽到合理注意义务，例如在产品上市销售之前进行了专利检索、筛选和权利要求比对等操作。即使技术被认定侵权，由于被告没有故意侵权，法院可能会降低赔偿金额。
因此，从以上两个方面看，企业进行FTO分析至关重要。
一般来说，FTO分析越早进行，侵权风险越小。然而，从项目立项到最终产品成形和上市销售需要一段时间，通常需要一年以上。如果在项目立项初期进行FTO分析，由于产品尚未成型，特征比对的结果可能具有较大不确定性，这可能导致在后期产品上市销售时仍然存在侵犯他人最新专利权的风险。因此，我们建议在研发前期进行专利预警分析，然后在研发后期进行FTO分析，并采用专利预警分析与FTO分析相结合的策略来规避侵权风险。
FTO分析主要包括专利检索、专利筛选和特征比对分析等步骤。由于专利权具有地域性，进行FTO分析前需要确定产品面向的市场地域，以使分析更具针对性。
FTO分析的关键在于检索已公开的专利申请和已授权的专利文献，然后将要实施的技术与检索到的文献进行比对，以评估实施的技术是否存在侵权风险。在评估过程中通常采用全面覆盖原则、等同原则等专利侵权判定的基本原则。为提高检索结果的可靠性，可以采用“背靠背”检索方法，或由企业内部的知识产权人员进行检索，或与外部代理机构、律师事务所或检索机构合作进行检索。
如果FTO分析评估结果显示实施的技术侵犯了在先专利权，那么可以进行深入分析。例如，研究在先专利权的有效性和稳定性，如果在先专利权不稳定，那么可能存在被无效的风险。即使后续专利权持有人提起诉讼，被告也可以通过无效该专利权来避免侵权。此外，专利权具有保护期限，所以评估时需要考虑产品上市时专利权是否已过期。
虽然有一句古谚说：“亡羊补牢，未为晚矣”，但在竞争激烈的时代，事后弥补所需的代价可能远高于预防阶段的人力、财力和物力投入。因此，越来越多的企业已经开始重视知识产权保护，建立了专门的知识产权团队，并采用公司内部团队与外部律师合作的双重保险机制，全面管理知识产权争议的法律风险，减少甚至避免潜在的损失。
随着技术创新水平的不断提高，知识产权保护意识逐渐加强，维权力度不断增强，我们可以预见，在不久的将来，FTO分析将在法律实践中发挥更加重要的作用。因此，企业应该从战略层面高度重视FTO分析，将其纳入企业研发、生产和销售的各个环节，以确保在国际市场竞争中占据有利地位，为企业的持续发展和创新提供坚实的保障。
总之，FTO分析是一种对企业具有实际意义和战略价值的工具。通过进行FTO分析，企业能更好地了解潜在的侵权风险，提前规避风险，保护企业的知识产权，确保自身技术的合法实施。为了确保企业在竞争激烈的市场中不受侵权风险困扰，企业应该高度重视FTO分析，及时调整战略，实现长期可持续发展。