腾讯公布的财报显示，2022年第三季度微信及WeChat月活13.09亿，微信不仅已经渗透到了人们生活、工作和社交的方方面面，同时也有越来越多的商家和企业在微信朋友圈中展示、宣传和销售商品。在专利诉讼和无效领域，越来越多的案件中涉及到将微信朋友圈公开的信息作为证据的情形，例如，将微信朋友圈公开的内容作为现有技术(现有设计)用于专利无效，或者将微信朋友圈公开的内容作为现有技术(现有设计)抗辩的基础。
微信朋友圈公开的信息在专利诉讼和专利无效应用的过程中，其关注的焦点在于，微信朋友圈公开的内容是否属于专利法意义上的公众所知;只有符合专利法意义上的公众所知，才能将微信朋友圈公开的内容应用到专利无效和专利诉讼中。但是，由于微信朋友圈公开信息的复杂性、相对封闭性和可变更性，使得业内对微信朋友圈是否构成专利法意义的公开存在较大争议。
本文结合微信朋友圈的公开特点，对微信朋友圈是否构成专利法意义的公开进行研究，期望对微信朋友圈中公开信息的运用提供支持和参考。
《专利法》中对现有技术和现有设计具有明确的定义，其中，《专利法》第二十二条第五款规定的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第二十三条第四款规定的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。因此，现有技术和现有设计在认定的过程中，“申请日之前”和“为公众所知”是构成现有技术/设计的必要条件。
在专利审查指南中进一步描述现有技术(现有设计)，包括在申请日(有优先权的，指优先权日) 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术(设计)。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态。因此，只要有关技术(设计)内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成了《专利法》意义上的公开，而不取决于是否有公众得知，也不取决于某个个体是否实际获得该技术(设计)。
因此，考察微信朋友圈是否构成专利法意义的公开，主要需要考虑微信朋友圈公开的内容是否处于公众想得知就能够得知的状态。
微信朋友圈公开信息的特点，直接关系到微信朋友圈公开的信息内容是否属于专利法意义上的公开，朋友圈公开信息的特点如下：
1微信朋圈的公开范围有多种形式
从本质上说，由于微信朋友圈的内容只有微信好友才能看到，因此微信朋友圈天然具有一定的“封闭性”;此外，微信用户在发布朋友圈的过程中，还可以设置发布信息的公布范围，例如，“公开(所有朋友可见)”“私密(仅自己可见)”和“部分可见”，同时也可以选择“不给谁看”，从而屏蔽部分好友。
2微信朋友圈的可见范围调整
微信朋友圈在发布之后，微信用户还可以随时变更朋友圈的公开状态——修改可见范围，例如可以将“公开”状态变更为“私密”，微信朋友圈的可见范围变更以及变更时间并不体现在更改后的信息条目上，即无法直接判断微信朋友圈发布的信息经历过状态变更，进而可能会对实际公开时间产生不确定性。
3 微信朋友圈公开的目的
随着朋友圈功能用途的不断扩展，部分微信用户通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，朋友圈已成为推广宣传、展示销售产品的重要途径。根据微信用户的“头像”、“名字”、“个人签名”、“允许朋友查看朋友圈的范围”以及公开内容的私密性等信息，结合其朋友圈持续公开的情况，可以确定微信用户的性质特征，判断微信用户是否希望尽可能多的公众看到自己在朋友圈发布的信息。当其朋友圈发布的信息用于商品或公司的宣传推广目的时，那么该微信用户的朋友圈从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性。
因此，仅仅由微信朋友圈公开信息的特点来看，微信朋友圈不同的公开形式、不同的公开目的、不同的公开(可见)范围，都直接影响着微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开。
微信朋友圈公开的内容是否属于专利法意义上的公开，主要应当结合微信朋友圈的特点、朋友圈发布者的目的和朋友圈的可见范围设置情况进行探讨。
1支持微信朋友圈构成专利法意义上的公开的案例
案例1：第54074号无效决定中，由于朋友圈中发布内容多为灯饰图片，且配有“爆款”“联系电话”等广告宣传类文字，并且属于灯饰供应商;同时，根据微信朋友圈内容可以看出当事人出于商业经营和宣传推广的目的，希望通过其微信朋友圈让尽可能多的公众看到其发布的内容，具有很强的公开意图，一般而言，其不会对相关内容的传播进行限制，符合产品销售广告的宣传性质特征，因此，可以认为其微信朋友圈内容从发布之日起就处于公开状态具有高度盖然性，处于不特定社会公众能够获得的状态，构成专利法意义上的公开。
案例2：第50031号无效决定中，证据1所涉及的微信用户“飞扬菲雨银饰1(可以淘宝)AB”，于2019年、2020年连续多次发布打火机等产品的相关信息，均包含多款产品的多张图片及宣传推广配文，具有营销推广的性质，此类用户一般不会拒绝好友的主动添加，其2019年06月12日发布的一条朋友圈信息包含9张图片和配文，配文主要介绍了该款产品的工艺和设计、尺寸和重量，还包含“原创精品 独家研发 全网首发”“专利产品 仿品必究”等具有较为明确的推广宣传意图;最终决定认为，该朋友圈信息在发布之日即处于非私密状态的盖然性较高，是社会公众想要得知即可得知的，可以认为满足专利法意义上的公开性要求。
案例3：第51232号无效决定中，从微信朋友圈信息来看，该微信用户为永利帐篷厂的销售客服，其自2015年08月17日起的朋友圈即持续发布永利帐篷厂产品信息，并多次出现向客户问好，留下销售联系电话，推荐永利帐篷厂产品及说明价格调整等信息，可见其发布朋友圈的目的在于宣传相关产品，希望产品信息被更多的公众所知，主观上不存在限定特定人群获取信息的动机，并带有明显的公开销售的意思表示，因此可以预见其朋友圈内容具有较广传播范围的可能性，在无明显证据证明其访问状态作过修改的基础上，合议组认可证据1-2中所示内容处于社会公众想得知即可获得的状态具有高度盖然性，符合专利法对于公开的定义，其微信朋友圈发布的信息可以视为自发布之日起已处于公众想得知即可得知的状态，属于专利法意义上的公开行为。
2不支持微信朋友圈构成专利法意义上的公开的案例
案例4：第39305号专利无效决定中，由于微信朋友圈证据中2015年12月05日至2015年12月19日期间，共发布了6份信息，其中内容多为记录生活的点滴，并认为该朋友圈并非一个用于营销的平台，其更多是用于记录生活的点滴，属于分享自己工作、生活、心情的较为私密的空间，而在朋友圈发布的新产品信息也是旨在让更多的好友知晓，而非专利法意义上的社会公众所知晓，其并不属于专利法意义上的公开。
案例5：第45927号专利无效决定中，由于证据4的微信账号为个人账号，同时该微信账号从2016年01月21日至2016年01月25日发布的共8条朋友圈内容，其中仅有2条涉及产品图片，1条为2016年01月23日发布的配有文字“厂家直销运动水壶 欲购从速、量大从优”，另1条仅显示其标题为“尊敬的新老客户亲们/春节期，达通塑料制品厂1月26号至2月15号放假/于2月16正……”，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，包括天气、亲人病情等，而两条涉及产品图片的朋友圈的信息亦无完整的产品名称型号、销售联系方式等具体文字介绍。因此，证据4所展示的朋友圈信息，其明显不属于专用于推广产品为目的所使用，虽然请求人主张其为请求人公司的所属员工的微信号，但请求人亦认可其为个人生活账号;而非专利法意义上的社会公众所知晓，其并不属于专利法意义上的公开。
案例6：第52522号专利无效决定中，由于微信账号仅在2019年7月10日发布的一条朋友圈内容、以及并未显示存在互动等的情况下，不能认定通过该微信账号发布的内容具有用于销售、推广产品、欢迎购买的意愿。虽然请求人强调，该微信账号的微信号包括一串电话号码，微信昵称为“朱氏家居连锁(实木家具全屋定制)”，但微信号和昵称都可以修改，尤其昵称可以随时更改，且不留痕;1月29日的朋友圈“各位朋友们，从明天起原号码不用，改为新……”对其朋友圈销售产品的性质也起不到证明作用。因此，证据1的内容不足以确定微信账号“济南朱总斗牛士”在自己的微信朋友圈发布的内容在其发布之日起就可以为非特定公众所知悉，因此，无法认为其已经构成专利法意义上的公开。
3 微信朋友圈是否构成“公开”的考量因素
综合上述的案例可以看出，微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，是判断其是否构成专利法意义上的公开的关键。需要基于微信朋友圈自身特点，亦需要结合微信用户情况、微信朋友圈发布的内容、是否存在推广宣传的目的以及持续发布的情况等综合判断。
如果根据该朋友圈中发布内容的连续性和相关度可以确定其具有较强的商品推广销售的意图，才有理由推定该朋友圈的主要受众为对商品的销售、购买具有较强意愿的主体，该类主体对商品的信息有较强的传播扩散可能性，则认为符合产品销售的实际情形，同时综合考量用户发布信息情况可以预见具有较广传播范围的可能性，则可以高度盖然性地认为该产品从发布之日起，就处于社会公众想获得即能够获得的状态。相反，如果从朋友圈公开的内容看仅属于个人信息，或者相关信息的展示不足以确认其存在广泛传播的可能性，同时没有公开销售的行为和意思表示，也没有明示或者默示地希望圈内好友多转发的意愿，则不能认为已经构成专利法意义上的公开。
微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，在于判断该信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，需要结合微信用户情况、微信朋友圈发布的内容、是否存在推广宣传的目的以及持续发布的情况等综合判断。如果基于现有证据不能够从朋友圈发布的内容明显看出用户发布信息的目的是为了销售或者推广产品、具有产品销售广告的性质特征，则不应认为其处于社会公众想得知即可得知的状态。