“关于就《商标侵权案件违法经营额计算办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知发布。”
近日，国家知识产权局发布了关于就《商标侵权案件违法经营额计算办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知。其中提到，有关单位和各界人士可以在2024年5月15日前，提出意见建议。
为增强立法公开性和透明度，提高立法质量，现将《商标侵权案件违法经营额计算办法(征求意见稿)》及起草说明予以公布，征求社会意见。公众可以登录国家知识产权局网站，关注国家知识产权局微信公众号，查看征求意见稿及起草说明。
有关单位和各界人士可以在2024年5月15日前，通过以下方式提出意见建议：
一、通过电子邮件将意见建议发送至xts@cnipa.gov.cn
二、传真：010-62083171
三、通过信函方式邮寄至：北京市海淀区西土城路6号国家知识产权局知识产权保护司执法指导处 邮编100088
国家知识产权局
2024年4月11日
(征求意见稿)
第一条 为加强商标行政执法指导工作，统一执法标准，维护商标权利人合法权益，根据《商标法》《商标法实施条例》等法律法规制定本办法。
第二条 商标行政执法部门在处理商标侵权案件过程中，当事人的行为已被认定为商标侵权行为时适用本办法。
第三条 违法经营额的计算应当遵循合法、合理、客观、公正原则。
第四条 违法经营额是指当事人实施商标侵权行为所涉及的侵权商品价值或者侵权服务营业收入总额。
第五条 已销售的侵权商品的价值，按照实际销售的价格计算。
尚未销售的侵权商品价值，首先按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算;实际销售平均价格无法查清的，按照侵权商品的标价计算。
无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的，按照被侵权商品的市场中间价格计算。
对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品，如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的，其价值应当计入违法经营额。
第六条 被侵权产品的市场中间价格按照被侵权人已公布的同种产品官方指导零售价格确定，没有公布官方指导零售价格的，按照下列方法确定：
(一)同一市场有多个商家销售同种被侵权产品的，抽样调取其中若干商家的零售价，取其平均值确定市场中间价格;只有一个商家销售的，按该商家的零售价确定市场中间价格;
(二)市场没有同种被侵权产品销售的，按照此前市场同种被侵权产品销售的中间价格确定，或者按照市场有销售的与侵权产品在功能、用途、主要用料、设计、配置等方面相同或相似的同类被侵权产品的市场中间价格确定。
按照前款规定难以确定市场中间价格的，可以由价格认定机构认定后确定，也可以由商标执法部门结合前款规定，按照有利于权利人的原则予以确定。
当事人陈述、商标权利人提供的被侵权产品市场中间价格，经对其他关联证据审查并查证属实后可以作为参考。
当事人对被侵权产品市场中间价格计算结果有异议的，应当提供证据证明。
第七条 侵犯服务商标专用权的违法经营额应当为当事人在侵权期间因侵权行为所产生的全部营业收入。
仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算违法经营额。
第八条 包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，违法经营额应当按照侵权商品实际销售价格计算违法经营额;侵权商品未独立计价的，按照其在包工包料加工承揽经营活动中的价值比例计算，无法区分价值比例的，按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额。
第九条 免费赠送的商品侵犯他人注册商标专用权的，应当按照赠品的实际购入价格或者制造成本计算违法经营额;赠品无法确定实际购入价格或者制造成本的，或者赠品属于非标准商品的，按照被侵权商品的市场中间价计算违法经营额。
第十条 翻新后的商品侵犯他人注册商标专用权的，按照侵权商品整体价值计算违法经营额。
翻新商品本身不侵犯他人注册商标专用权，仅其零件或者配件侵犯他人注册商标专用权的，按照侵权零件或者配件的价值计算违法经营额。
第十一条 属于商标法第五十七条第(四)项的侵权行为，按照侵权标识的实际销售价格计算违法经营额。
第十二条 故意为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的，按照帮助侵权获得的收入计算违法经营额;没有收入的，按照没有违法经营额处理。
第十三条 出租商品侵犯他人注册商标专用权的，按照租赁收入计算违法经营额。
第十四条 在宣传中侵犯他人注册商标专用权的，按照没有违法经营额处理。
第十五条 商标许可人与被许可人共同侵犯他人注册商标专用权的，依据本办法第五条、第七条的规定计算违法经营额。
商标许可人构成帮助被许可人侵犯他人注册商标专用权的，按照许可收入计算违法经营额;商标无偿许可使用的，按照没有违法经营额处理。
第十六条 根据上述规定均无法查证实际违法经营额的，按照没有违法经营额处理。
第十七条 多次实施侵犯注册商标专用权行为，未经行政处理的，违法经营额累计计算。
第十八条 当事人提供充分证据证明通过刷单等虚假销售手段增加的侵权商品销售数额，不计入违法经营额。
第十九条 本办法自公布之日起施行。
一、制定的必要性
党的二十大报告强调“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度”。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》要求“建立统一协调的执法标准、证据规则和案例指导制度。”《深入实施〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》明确提出，“深入开展调研，积极破解商标行政执法中存在的难点问题，进一步完善调查取证规则，规范违法经营额计算。”中共中央、国务院印发的《党和国家机构改革方案》要求“完善知识产权管理体制。”“商标、专利等领域执法职责继续由市场监管综合执法队伍承担，相关执法工作接受国家知识产权局专业指导。”违法经营额计算是商标行政保护案件中执法机构行使行政处罚的重要依据。现行商标法及实施条例针对违法经营额计算的规定比较原则，没有相关细化标准，存在立法空白。地方执法机关在执法过程中缺乏统一的规范操作指引，复杂案件中违法经营额计算存在争议，增加了行政执法风险。为贯彻党中央、国务院决策部署，进一步完善知识产权保护法治保障，加强商标行政保护专业指导，统一规范执法标准，提高行政处罚依据的透明度和可预期性，切实解决商标保护实践中的突出问题，起草制定本规范性文件。
二、制定过程
国家知识产权局于2023年9月启动了商标侵权案件违法经营额计算办法制定工作。在全面梳理总结商标行政保护工作实践，充分征求最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、市场监管总局、烟草专卖局、海关总署、北京市高级人民法院、北京知识产权法院及地方知识产权局意见建议及书面调研的基础上，于2024年1月草拟形成了初稿。2024年1、2月，组织召开两场专题研讨会，邀请相关专家学者、相关行业企业，对初稿进行逐条研讨论证，在各方意见建议的基础上，进一步修改完善，形成征求意见稿。
三、主要内容
征求意见稿共十九条，主要内容包括：一是明确制定目的和法律依据、适用主体和案件范围、遵循原则等内容(第一至第三条)。二是明确违法经营额的定义(第四条)。三是细化规定了违法经营额的一般计算标准(包括已销售商品、未销售商品、市场中间价及服务商标侵权违法经营额的计算)(第五条至第七条)。四是明确复杂侵权情形中违法经营额的计算标准(包括包工包料侵权、赠品侵权、翻新侵权、商标标识侵权、帮助侵权、出租侵权、宣传侵权、许可侵权等情形)(第八条至第十五条)。五是规定了无法查证实际违法经营额的处理(第十六条)。六是明确了多次侵权违法经营额累计计算(第十七条)。七是规定了不计入违法经营额的特殊情形(第十八条)。