这几天有个大火的游戏叫《羊了个羊》，辉哥我能也玩了下，发现第二关怎么都过不去。今天在网上想搜了攻略来看，居然发现有人说《羊了个羊》涉嫌抄袭，被抄袭的游戏叫做《3 tiles》。有人对比过这两款游戏，发现两款游戏玩法一模一样。那么我们从知识产权的角度出发，如果说《羊了个羊》涉嫌抄袭，那么它是侵犯了游戏版权还是专利呢?下面我们通过一则案例来分析一下：
长期以来，在“思想表达二分法”之下，“换皮游戏”往往因为只保留玩法、游戏规则，但是改变了美术风格而逃脱侵权责任的追究。所以，对于“换皮游戏”的规制也一直是实务中的一大难题。然而，在本案中，案涉“换皮游戏”不仅抄袭了思想层面的玩法规则，也抄袭了表达部分的内容，最终被法院认定为构成侵权，判赔500万。
2017年2月，菲狐公司经授权获得游戏《昆仑墟》的运营权。该游戏所设定的故事背景是北宋年间，金兵南下，主角的身世不明，想要寻找自己的身世。在剧情的指引下，主角找到武松寻求帮助，武松此时也需要寻找高俅报仇，于是主角与武松展开了一段共同冒险的旅程。该游戏一经推出就受到热捧，并获得了“2017年度十大最受欢迎网络游戏”、“2017年度十大最火热手机游戏”两大奖项。在2017年8月至2018年5月间，该游戏的月总下载、月总收入及日均下载、日均收入基本排名均位于腾讯应用宝每月统计前十名。
2017年，侠之谷公司开发了游戏《醉美人》，并于2018年开始与柏际公司协议联合运营《醉美人》游戏。此后，出于宣传推广的需要，柏际公司对《醉美人》游戏进行了商业化改名，形成《永恒仙尊——经典梦幻修仙游戏》、《灵剑苍穹——热血仙侠动作手游》、《青云飞仙诀——梦幻情缘仙侠手游》、《青云飞仙诀——全民仙侠动作手游》、《青云灵剑诀》五款游戏。
2018年，菲狐公司认为柏际公司运营的上述五款游戏涉嫌抄袭其享有著作权的《昆仑墟》游戏，于是以涉嫌侵犯作品复制权和信息网络传播权为由将侠之谷公司及柏际公司诉至广州互联网法院。然而法院最后认定侠之谷公司、柏际公司被诉游戏并未侵犯菲狐公司《昆仑墟》游戏的复制权和信息网络传播权。2019年6月，菲狐公司调整诉请，以涉嫌侵犯其作品改编权、署名权为由再次起诉，索赔500万元。一审法院判决被告停止侵权并赔偿原告150万元，判决作出后，双方均向广州知识产权法院提起上诉。广州知识产权法院最终判决侠之谷公司停止对菲狐公司改编权及署名权的侵犯，并赔偿菲狐公司经济损失500万元。
本案案情比较复杂，争议焦点也相对较多，比如菲狐公司主张的《昆仑墟》游戏的前81级整体画面是否构成著作权法意义上的作品，如果构成，构成何种作品?这是双方的一个主要争议焦点，最后法院认定其构成“类电作品”。本文主要探讨的是“换皮游戏”问题，所以主要分析双方的另一个争议焦点，也就是认定：被诉五款游戏对《昆仑墟》游戏是否构成“换皮抄袭”，如果构成，构成对菲狐公司作品何种权利的侵犯?
在这一问题上，法院适用的仍然是“接触可能性+实质性相似”的侵权判定方法。
接触可能性，实际上是在区分“创作的巧合”与“有意的抄袭”，分析被告是否有接触到被侵权作品的可能性，从而考察行为人的主观过错。
这一问题在实践中的认定存在一定难度，前文提到，网络游戏更多是一个“综合性作品”，不仅仅包括计算机软件部分，更包括情节、美工、灯光、音效、文字等等。换言之，一款网络游戏的上线不仅需要获得以源代码为代表的计算机软件的计算机软件著作权登记，还需要向国家新闻出版广电总局提交游戏文字及图片全部脚本和游戏演示光盘(包含游戏登录过程、主要技能展示、游戏场景及人物动作展示等信息)，进行版号申请并测试，之后才能正式上线。
本案中侠之谷公司与柏际公司多次强调《醉美人》游戏的上线时间早于《昆仑墟》游戏的上线时间，《醉美人》游戏不具有接触《昆仑墟》游戏的可能性。但是最终，法院认定《昆仑墟》游戏上线运营时间为2017年6月1日，《醉美人》游戏上线运营时间为2018年1月1日，《醉美人》游戏上线时间晚于《昆仑墟》游戏的上线时间，有接触《昆仑墟》游戏的可能性。
实质性相似，主要是分析被侵权作品和涉嫌侵权作品在被侵权作品独创性部分内容上的“同一性”。独创性是作品受著作权保护的实质性条件。
实质性相似是指涉嫌侵权作品复制或者部分复制了原作品的独创性部分，而并不包括对思想的借鉴、对公共领域表达的复制、对可穷尽表达的复制，并排除合理使用等属于著作权限制或例外的情况。
值得注意的是，前文也提到了“换皮游戏”的著作权保护在实务中的一大难点就是，著作权法只保护表达，而不保护思想。“换皮游戏”是指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似地模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术风格、文字表达、音乐氛围进行替换而制作成的一类游戏，其中“游戏规则”就倾向于思想的内容。所以，法院对“游戏规则”的保护极为慎重，只有在高度相似甚至于相同时才可以被认定为实质性相似。只有在“游戏规则”与美术风格、文字表达、音乐氛围相结合之后，比如形成了本案中所述的“前81级整体画面”，才能被认定构成实质性相似。
基于此，法院最终认为，两款游戏在每一级的内容设置路径、主角行动轨迹和成长路径、主角于NPC人物之间关系上都基本一致，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物形象及角色技能等，仍然会给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似。
但是，在菲狐公司的第一次起诉中，法院并没有支持其认为被告侵犯其作品复制权以及信息网络传播权的请求。在调整诉讼请求至请求保护改编权、署名权之后，菲狐公司才胜诉。这其中就涉及上述四种权利的界定。
对于复制权、信息网络传播权而言，根据《著作权法》第十条第一款第五项、第十项的规定，无论是复制还是信息网络传播，都是没有对作品进行改动的，一个是基于对作品原件的复制，一个是基于对作品原件的复制品的传播，其本质属性是通过各种方式非创作性地再现、传播作品。而案涉五款游戏经过了“二次创作”，并非被侵权作品的复制品，也就无法构成侵犯复制权、信息网络传播权了。
然而，改编权、署名权则有所不同。根据《著作权法》第十条第一款第二项、第十四项的规定，改编权是指在原作品的基础上，经过对原作品独创性表达的再创作，创作出具有独创性的新作品的权利。对于改编后的作品，要求原作品的独创性表达在新作品中占据了重要的地位，比如构成了新作品的实质性内容。
法院最终界定被诉五款游戏构成了对《昆仑墟》的“换皮抄袭”，侵犯了菲狐公司对其享有的改编权。另外，使用他人作品却不指明作者姓名、作品名称，本案也不存在例外情况，所以法院也判定被诉五款游戏侵害了菲狐公司的署名权。
通过上述案例我们可以想到，如果《羊了个羊》真的涉嫌抄袭，那么站在知识产权的角度来讲，有可能是侵犯了《3 tiles》游戏版权中的署名权。总的来说，讨论“换皮游戏”构成侵权的判断规则是本案判决的一大亮点，有一定的参考意义。但是在实务中，尤其是在实质性相似的认定方面上，这仍然是一个亟待学界和实务界解决的问题。