“相似设计”有两个概念,外观专利申请中的“相似设计”与外观侵权判定中的“相似设计”两者的评价标准不同:
一、外观专利申请中的相似设计的“相似”,根据审查指南,包括区别仅在于局部细微、惯常设计、重复排列、仅色彩变化时认为是相似设计等。判断主体是审查员。
二、外观侵权判定的“相似”,判断标准比相似设计的“相似”要宽松一些。
根据司法解释,认定外观设计是否相似的原则是整体观察、综合判定,判断主体是一般消费者,当两个设计有较小区别时,看该较小区别是否容易被一般消费者注意到。
那如何判定该区别是否容易被一般消费者注意到?
根据被诉侵权行为发生时与授权外观专利相同或相似的产品的“设计空间”来判断,设计空间较大的,认为不容易注意到较小区别,设计空间小的,认为容易注意到较小区别。
“设计空间”需要由当事人举证说明,如果被诉侵权行为发生时,与授权外观专利相同或相似的产品存在较多种不同的设计方案,则认为具有较大的设计空间,消费者不容易注意到较小的区别,两个设计相似。如果侵权行为发生时,现有的与授权外观专利相同或相似的产品都是和授权外观设计相似的,则认为具有较小的设计空间,消费者容易注意到较小的区别,两个设计不相似(注:此时,由于专利授权和侵权行为发生时间隔有一段时间,作为权利人可以争辩,市场抄袭授权专利导致设计空间小)。
事实上,还有无效中两个设计实质相同,判定方法与侵权判定类似:判断主体是一般消费者,判定原则是整体观察、综合判定。但是实操中,无效程序中认定两个设计相似的标准最为严格,无效外观难度较大。