FTO全称为Freedom To Operate,故FTO分析也称自由实施分析,具体含义是指评估特定企业是否可以自由地使用和开发某项技术,并评估利用该技术生产的产品投入市场的侵权风险。
专利预警是专利分析的一种应用场景,指通过收集与分析本行业技术领域及相关技术领域的专利信息和国内外市场信息,分析可能发生专利纠纷的前兆及可能产生的危害、建议采取的对策措施等。
专利预警与FTO分析工作内容有相似之处,即都是针对技术或产品,在特定的地域范围内分析专利侵权风险,但专利预警更倾向于产品研发早期的宏观方向把控,FTO分析则更微观具体、针对性强、报告交付期更短。具体区别体现在适用阶段、适用目的、分析内容、以及法律效果等方面,如下:
一是适用阶段不同。专利预警一般在做重大决策前或是在研发的概念阶段开展,此时的产品或技术可能只具备初步框架。而FTO分析虽然可贯穿企业项目的全过程,但由于涉及技术方案的比对,一般在有基本技术方案后进行,尤其是在产品或技术基本定型后、大规模商业化前、企业上市前夕等各个关键节点进行微观的、具体的分析为佳。
二是目的不同。专利预警的目的是在研发前期为后续的产品或技术研发确定风险较小的方向;FTO分析则是针对特定专利进行尽职调查,保证其自由实施。
三是分析内容不同。FTO分析主要是针对特定的产品或技术方案,检索相关的专利,进行专利侵权风险的分析;而专利预警的分析范围不仅仅局限于专利侵权,还要从市场、政策法规、技术等多维度的宏观视角出发,分析行业内部或者竞争对手的专利布局、核心专利等并进行风险预警。
四是效果不同。专利预警的分析报告会作为决策依据,一般的咨询机构甚至个人都能出具,不具有法律上的效果;而FTO分析报告在专利侵权纠纷中一般具有阻却故意侵权的效果。
整体而言,FTO分析工作内容中的一部分即为专利的不侵权分析,但单独的专利不侵权分析报告也很常见。专利不侵权分析侧重在已经知晓相关专利的情况,将待分析的目标产品或技术方案与已知晓的专利进行权利要求比对,以判断是否侵权,这与FTO中需对相关专利进行全面准确的检索不同。
FTO分析主要的工作内容可概括分为专利侵权风险分析和专利侵权风险应对两大部分,在某些特殊情况下,还可以包括商业秘密侵权风险分析。具体而言,专利侵权风险分析包括针对被实施的技术做专利检索,依据检索结果筛查与目标产品接近的专利,并将该专利与目标产品进行侵权对比分析等工作内容;专利侵权风险应对则是针对前述侵权对比分析的结果给出相应的应对建议,包括侵权抗辩可行性分析(现有技术抗辩、不侵权抗辩等)、侵权规避建议、专利权人行权情况分析等,为企业提供专业且具体可行的风险应对措施。商业秘密侵权风险分析主要针对的是技术信息的侵权风险判断,包括商业秘密客体及行为构成要件分析、目标技术方案与所谓“密点”方案的比对分析、保密义务分析等工作,其中最为核心的密点方案比对分析与专利侵权分析的方法类似。